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    喻海松,最高人民法院研究室刑事处处长,法学博士,长期从事刑事司法解释起草和参与立法机关刑事立法工作。

    他曾执笔起草《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》等多部重要文件,并独著《网络犯罪二十讲》《刑事诉讼法修改与司法适用疑难解析》等多部书籍,发表论文五十余篇。

    电子数据作为法定证据种类

    专家普法:电子数据是什么?

    公安民警依法收集提取,服务案件侦办

    专家普法:电子数据取证知识一二三

    在案件办结,公安机关移送审查起诉时,电子数据需一并移送。

    相关移送和展示规则,两高一部2016年发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(简称《电子数据规定》)作出了专门规定。

    电子数据的移送

    关于电子数据的移送规则,《电子数据规定》第十八条、第十九条作出专门规定,主要明确了六个问题。

    1、以封存状态移送,并制作电子数据的备份。考虑到电子数据存在易丢失的问题,同时也为了便于审查电子数据是否被改动,要求原始存储介质或者提取的电子数据以封存状态移送,并制作电子数据的备份一并移送。

    备份point1——可以根据案件情况具体把握,不要求是全部电子数据,主要是与案件事实相关的电子数据。

    备份point2——对于虽存储在已封存的存储介质中,但明显与案件事实无关的电子数据,可以不制作备份。

    备份point3——对于直接提取的电子数据,原则上应当全部制作备份。

    2、对可直接展示的电子数据,要视情移送打印件。从司法实践来看,电子数据可以分为两类:一类是可以直接展示的电子数据,如电子文档、图片等;另一类是无法直接展示的电子数据,如计算机病毒等破坏性程序等。

    对于前者,可以直接通过展示电子数据查看,没有必要移送打印件(特别是在电子文档等特别大,导致打印件的数量繁多的情况下)。

    而对于后者,则无法以打印件的形式予以展示,无法移送打印件。因此,《2012年刑诉法解释》未要求移送电子数据的打印件。

    然而,司法实践中,有意见提出,当前少数基层法院的法庭设备尚无法展示诸多格式的电子数据,庭审中对关键电子数据的质证和审查仍通过打印件的形式进行。

    基于这一实际情况,《电子数据规定》第十八条第二款规定:“对网页、文档、图片等可以直接展示的电子数据,可以不随案移送打印件;人民法院、人民检察院因设备等条件限制无法直接展示电子数据的,侦查机关应当随案移送打印件,或者附展示工具和展示方法说明。”

    3、对不可直接展示的电子数据,要提供说明。对于计算机病毒等无法直接展示的电子数据,本就无所谓打印件的问题。

    为了便于人民检察院、人民法院审查,《电子数据规定》第十九条第一款规定:“对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具以及计算机病毒等无法直接展示的电子数据,应当附电子数据属性、功能等情况的说明。”

    4、要出具“数据统计数量、数据同一性说明”。实践中,对于数据统计数量、数据同一性等问题的审查经常出现,且审查难度较大。因此,《电子数据规定》第十九条第二款规定:“对数据统计量、数据同一性等问题,侦查机关应当出具说明。”

    关于数据统计数量,在网络赌博、网络传销等案件中经常涉及,不同网站对投注额与虚拟点数对应的算法不一致,同一网站对不同层级用户的计算方法也会不同。

    关于数据同一性,如侵权案件中需要认定盗版软件与正版软件的同一性,一般包括软件代码的相似度,安装软件后生成的文件对比,或者在使用过程中屏幕显示内容、功能设置等项目比对,通常情况下相似度达到一定程度的都会认定为侵权盗版。

    5、对“冻结的电子数据”,要移送清单,并附查看说明。针对云计算、大数据环境下,难以将海量数据封存、扣押,以及数据难以提取的问题,《电子数据规定》第十一条、第十二条规定,在四种情形下,可以对电子数据进行冻结。

    (1)数据量大,无法或者不便提取的;

    (2)提取时间长,可能造成电子数据被篡改或者灭失的;

    (3)通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的;

    (4)其他。

    对于此类冻结的电子数据,《电子数据规定》第十八条第三款规定:“对冻结的电子数据,应当移送被冻结电子数据的清单,注明类别、文件格式、冻结主体、证据要点、相关网络应用账号,并附查看工具和方法的说明。”

    6、电子数据中涉及的视听内容,要进行说明。司法实践反映,视听资料和电子数据中涉及的视听内容,往往视听效果不好,难以听辨,需要侦查机关进行说明,否则难以采信。

    基于此,《2021年刑诉法解释》第一百一十五条规定:“对视听资料、电子数据,还应当审查是否移送文字抄清材料以及对绰号、暗语、俗语、方言等不易理解内容的说明。未移送的,必要时,可以要求人民检察院移送。”

    电子数据的补充与补正

    针对实践中电子数据移送不规范的问题,《电子数据规定》第二十条作出有针对性的规定。

    公安机关报请人民检察院审查批准逮捕犯罪嫌疑人,或者对侦查终结的案件移送人民检察院审查起诉的,应当将电子数据等证据一并移送人民检察院。

    人民检察院在审查批准逮捕和审查起诉过程中发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知公安机关补充移送或者进行补正。

    对于提起公诉的案件,人民法院发现应当移送的电子数据没有移送或者移送的电子数据不符合相关要求的,应当通知人民检察院。

    公安机关、人民检察院应当自收到通知后三日内移送电子数据或者补充有关材料。

    电子数据的展示

    关于在庭审中如何展示电子数据,《电子数据规定》第二十一条作出专门规定。

    1、可以根据电子数据的具体类型,借助多媒体设备出示、播放或者演示。

    2、必要时,可以聘请具有专门知识的人进行操作,并就相关技术问题作出说明。

    需要注意的是,根据《2021年刑诉法解释》第二百五十条的规定可以看出,有专门知识的人并不要求具备鉴定人资质,只要具备电子数据专业知识即可,并不限定为有关鉴定机构的鉴定人员,或者公安部指定的电子数据检验机构的相关人员。

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